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本書各章在重大政治爭議的時期內分別寫成，這些爭議涉及法律是什麼、誰又在什麼狀況下必須服從它。在同一個時期，名為「自由主義」的政治態度──它一度幾 乎是所有政治人物的姿態──似乎失去大半的魅力。中年人譴責自由主義的放縱，年輕人譴責它的死板、經濟上的不義，還有越戰。法律的不確定性反映了傳統政治 態度的不確定性。

這些篇章界定並維護一種自由主義法理論。它們更尖銳地批評另一種理論，人們廣泛地認為那種理論就是自由主義。這種理論相當流行而有影響力，因此，我將 稱它為支配性法理論。支配性法理論有兩個部分，它還堅持其間的獨立性。第一部分是「法律是什麼」的理論，，也就是法實證主義理論。第二部分是涉及「法律應 當是什麼、我們熟悉的法律制度又應當如何運行」的理論，也就是功利主義理論。

譯者介紹





孫健智

國立政治大學法學碩士、臺灣桃園地方法院法官，曾於NGO擔任法務。譯有「歐洲政府與政治」（合譯，五南出版）。

推薦序 在認真對待權利的背後

譯序

前言

第一章 法理學

第二章 規則模型（一）

第三章 規則模型（二）

第四章 疑難案件

第五章 憲法案件

第六章 正義與權利

第七章 認真對待權利

第八章 公民不服從

第九章 反向歧視

第十章 自由權與道德主義

第十一章 自由與自由主義

第十二章 我們享有什麼權利？

第十三章 權力可以是爭議性的嗎？

附錄：對批評者的回應

前言

一

本書各章在重大政治爭議的時期內分別寫成，這些爭議涉及法律是什麼、誰又在什麼狀況下必須服從它。在同一個時期，名為「自由主義」的政治態度──它一 度幾乎是所有政治人物的姿態──似乎失去大半的魅力。中年人譴責自由主義的放縱，年輕人譴責它的死板、經濟上的不義，還有越戰。法律的不確定性反映了傳統 政治態度的不確定性。

這些篇章界定並維護一套自由主義法理論。它們更尖銳地批評另一種理論，人們廣泛地認為，那種理論就是自由主義。這種理論相當流行而有影響力，因此，我 將稱它為支配性法理論。支配性法理論包含兩個部分，它還堅持其間的獨立性。第一部分是「法律是什麼」的理論；套用尋常的說法，它是法律命題 （proposition of law）真值之必要條件與充分條件的理論。它就是法實證主義（legal positivism）理論，它主張，法律命題的真值由關於「特定社會制度所採行的規則」這些事實構成，也完全只由這件事實構成。第二部分是涉及「法律應 當是什麼」、「我們熟悉的法律制度又應當如何運行」的理論。它就是功利主義理論，它主張，法律跟法律上的制度應該為一般福祉（general welfare）服務，也只應為它服務。支配性理論這兩個部分都衍生自邊沁（Jeremy Bentham）的哲學。

這些論文的批判性篇章同時批判這套理論的各個部分，並批判認為兩者相互獨立的前提假設。它的建構性部分則強調一項概念，這項概念也是自由主義傳統的一 部分，卻在法實證主義或功利主義裡毫無立錐之地。它就是個體人權這項古老概念。邊沁將這項概念稱為「毫無根據的廢話」（nonsense on stilts）。

二

一般法理論（general theory of law）必須同時具備概念性與規範性。它的規範性部分必須處理下述範疇指出的眾多主題。它必須包含立法（legislation）、裁判 （adjudication）與服從（compliance）的理論；這三套理論從立法者、法官與一般公民的角度來看待規範性法律問題。立法理論必須包含 正當性（legitimacy）理論：它說明具體特定的個人或團體在什麼狀況下有權制定法律；以及立法正義理論：它說明他們得以制定或必須制定的法律。裁 判理論必定也是複雜的：它必須包括爭議（controversy）理論：它提供法官裁判法律上疑難案件時所應運用的判準；以及管轄 （jurisdiction）理論：它解釋出於什麼原因又在什麼狀況下，爭議理論所要求的決定，應該由法官而不是其他團體或機關做成。服從理論必須對比並 討論兩種角色。它必須包含遵從（deference）理論：它探討公民的守法義務在不同形式的國家裡、在不同狀況下的本質與界線；以及執法 （enforcement）理論，它鑑別執法與刑罰的目標，並說明公權力機關應該怎麼回應不同範疇的犯罪或過錯。

一般法理論將包括這些範疇以外的主題，屬於其中某個範疇的主題也可能同時屬於其他範疇。例如，政治上敏感的憲政主義議題屬於正當理論的議題。多數群體 所選出的代表，為什麼不可以制定對他們而言既公平又有效率的法律呢？但有一項相關的問題也同時適用法理論概念性部分的議題。憲法上最根本的原則本身，也就 是界定誰有權制定法律、...